O Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe julgou procedente Ação Direta de Inconstitucionalidade requerida pelo Sindicato dos Auditores Tributários daquele Estado, em razão de reenquadramento de Fiscal de Tributos Estaduais I, Fiscal de Tributos Estaduais II e Auditor Tributário para Auditor Técnico de Tributos I e II, respectivamente. 

    Isso é o que estabeleceu o acórdão na ação requerida pelo Sindicato através do advogado José Rolemberg Leite Neto. Na Bahia, a luta do IAF, ABAM e Sindifisco vista, também, impedir através de ação política ou de ações judiciais que 1.200 agentes de tributos sejam promovidos a auditor fiscal, sem concurso público, como deseja o SINDISEFAZ.
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    ÍNTEGRA DA DECISÃO
    ACÓRDÃO: 2257/2007

    QUERENTE SINDAT SIND. AUDITORES TRIBUTARIOS DE SERGIPE ADVOGADO JOSE ROLLEMBERG LEITE NETO REQUERIDO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SERGIPE PROC. ESTADO ARTHUR CEZAR AZEVEDO BORBA RELATOR: DES. CEZÁRIO SIQUEIRA NETO EMENTA Direito Constitucional - Ação Direta de Inconstitucionalidade - Lei Complementar Estadual nº 67/2001 - Extinção dos cargos de Fiscal de Tributos Estaduais I, Fiscal de Tributos Estaduais II e Auditor Tributário, e reenquadramento para, o de Auditor Técnico de Tributos I e II, respectivamente - Hipótese de aproveitamento dos extintos cargos - Explícita violação ao Princípio estampado no art. 25, I e II, da Constituição Estadual/SE - Transformação de cargo de Nível médio em nível superior - "Reenquadramento" - Burla a investidura sem Concurso Público - Ausência de similitude dos requisitos exigidos em ambas as normas - Preencher cargo permanente sem Concurso Público com alteração dos requisitos - Viola o Princípio do Acesso a Cargo Público - Procedência do alegado vício formal de inconstitucionalidade - Procedência em parte. Apenas o disposto no arts. 66, I, e 67 da Lei Complementar Estadual nº 67/2001.

    Decisão Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, sob a presidência do Excelentíssimo Desembargador José Artêmio Barreto, por unanimidade de votos, em julgar parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade. DES. CEZÁRIO SIQUEIRA NETO RELATOR RELATÓRIO Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, manejada pelo SINDAT - Sindicato dos Auditores Tributários do Estado de Sergipe, a qual possui como objeto dois dispositivos da Lei Complementar nº 67/2001, do Estado de Sergipe, que, "Institui Regime Jurídico dos Servidores da Administração Fazendária do Estado de Sergipe, cria a Carreira de Auditor Técnico de Tributos, e dá providências correlatas". Extrai-se que o requerente censurou os seguintes artigos: Art.66. Respeitada a correlação de vencimentos, os ocupantes dos atuais cargos de provimento efetivo de: I - Fiscal de Tributos Estaduais I, do Grupo Ocupacional Fisco, devem ser reenquadrados nos cargos de Auditor Técnico de Tributos - I, da Classe de Nível I, ATT-I, da respectiva Carreira criada por esta Lei Complementar, podendo progredir da Referência "B" até a Referência "H", da Tabela constante do seu Anexo I; II - Fiscal de Tributos Estaduais II, do Grupo Ocupacional Fisco, devem ser reenquadrados nos cargos de Auditor Técnico de Tributos - II, da Classe de Nível II, ATT-II, da respectiva Carreira criada por esta Lei Complementar, podendo progredir da Referência "I" até a Referência "N", da Tabela constante do seu Anexo I; III - Auditor Tributário, do Grupo Ocupacional Fisco, devem ser reenquadrados nos cargos de Auditor Técnico de Tributos - II, da Classe de Nível II, ATT-II, da respectiva Carreira criada por esta Lei Complementar, podendo progredir da Referência "I" até a Referência "N", da Tabela constante do seu Anexo I. Art. 67. A mobilidade dos Auditores Técnicos de Tributos - I resultantes do reenquadramento dos atuais Fiscais de Tributos Estaduais I na Classe de Nível I, ATT-I, da respectiva Carreira, somente ocorre por progressão, entre Referências, até a Referência "H". Argumentou o requerente que os citados artigos devem ser escoimados do ordenamento jurídico por encontrarem-se em descompasso com a obrigatoriedade estabelecida no art. 25, I e II, da Constituição Estadual, a dizer, o indispensável provimento público efetivo mediante concurso público. Aduziu, outrossim, seguindo o raciocínio da violação formal, que quando da estipulação concernente à transformação de cargos de níveis diversos, a dizer, de Fiscal de Tributos Estaduais I (nível médio) para Auditor Técnico de Tributos I (superior), possibilitaria progressão à investidura daqueles servidores em cargos diversos daqueles para os quais foram originariamente nomeados.

    D´outro lado, infere-se, às fls. 197/208, ter a Procuradoria Geral do Estado de Sergipe entendido pela validade constitucional do texto normativo em foco. Para tanto, asseverou que "Verifica-se, pois, que a Lei Estadual esgrimada, ao revés de ofender os Artigos 37, II, da Constituição e 25, I e II, da Constituição Estadual, confere ao mesmo maior conteúdo normativo, empreendendo exegese conforme a Constituição e em consonância com o Princípio da Eficiência". Com vista dos autos, às fls. 211/217, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se, inicialmente, pelo não conhecimento da ação por reporta-se à norma de eficácia concreta e, no mérito, pela procedência parcial do pedido. É o relatório. VOTO Des. Cezário Siqueira Neto (Relator): Senhor presidente, de início, avista-se preliminar obstativa, suscitada pela Procuradoria Geral de Justiça, que deve ser analisada antes do exame do mérito. A prefacial em voga fora deduzida nos seguintes termos, verbis: Analisando, particularmente, o conteúdo material do art. 66 da Lei Complementar Estadual nº 67, de 18 de dezembro de 2001, observa-se, no sentir do órgão ministerial, que se trata de típica norma de efeito concreto, pois exaure no momento da aplicação. Os reclamados reenquandramentos atingem destinatários certos. É dizer: somente os ocupantes dos cargos indicados nos incisos do art. 66 da indigitada lei Complementar é que seriam atingidos pela reclassificação.

    E exclusivamente aqueles que se encontram na situação mencionada no momento em que a lei foi promulgada. Registre-se, ainda, que o caput do dispositivo legal, expressamente, menciona os ocupantes dos atuais cargos". Em que pesem às linhas acima transcritas serem da lavra do i. Promotor de Justiça Carlos Augusto Alcântara Machado, estudioso do controle de Constitucionalidade, entendo que de lei de efeitos concretos não se trata, seguindo os trilhos perfilhados pelo Supremo Tribunal Federal. Explica-se. Conforme se infere das inúmeras decisões exaradas pela Corte Maior, tem-se que o tema em tela não se enquadra como novidade. Dessa forma, extrai-se que em todos eles, em casos similares ao presente, os Ministros julgaram o mérito da demanda, sem qualquer titubeio, o que demonstra a sua admissibilidade. Exemplificativamente, citem-se os seguintes ementários: EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ESCRIVÃO DE EXATORIA E FISCAL DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO: ESTADO DE SANTA CATARINA. Lei Complementar nº 81, de 10.03.93, do Estado de Santa Catarina. I. - Transformação, com os seus ocupantes, de cargos de nível médio em cargos de nível superior. Espécie de aproveitamento. Inconstitucionalidade, porque ofensivo ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal. II. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, declarada a inconstitucionalidade dos Anexos I e II-55 e II-56 da Lei Complementar 81, de 10.03.93, do Estado de Santa Catarina. (STF, ADI 1030-1/SC; Re. Min. Carlos Velloso; DJ 13/12/1996). (Grifei) EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Medida cautelar. Inciso II, do art. 14 e a expressão "e Agente Tributário Estadual" inscrita no art. 15, ambos da Lei nº 2.081, de 14.01.2000, do Estado do Mato Grosso do Sul, que dispõe "sobre a estrutura, organização e remuneração do Grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização, e dá outras providências". 2. Alegação de afronta ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, uma vez que dita lei autoriza, sem prévio concurso público, o "enquadramento" de servidores públicos de nível médio para exercerem cargos públicos efetivos de nível superior. 3. Não é possível acolher como em correspondência ao art. 37, II, da Constituição, o pretendido enquadramento dos Agentes Tributários Estaduais no mesmo cargo dos Fiscais de Renda.

    Configurada a passagem de um cargo a outro de nível diverso, sem concurso público, o que tem a jurisprudência da Corte como inviável. 4. Relevantes os fundamentos da inicial. 5. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida. Medida cautelar deferida para suspender ex tunc e até o julgamento final da ação a eficácia dos arts. 14, II e da expressão "e Agente Tributário Estadual" constante do art. 15, ambos da Lei nº 2.081, de 14.01.2000, do Estado do Mato Grosso do Sul. (STF, ADI-MC 2145/MS; Rel. Min; Néri da Silveira; DJ 07/06/2000). (Original sem grifos). Mas não apenas. O raciocínio não é só excludente, infere-se que quando do julgamento da ADI 1655, o Relator, Min. Celso de Melo, considerou possível conhecer da ação que, em tese teria efeito concreto, diante de violação a Princípios Constitucionais, como no caso em tela. Desse modo, há no caso sub judice, notório vilipendio ao Princípio da Acessibilidade normatizado nos incisos I e II, do art. 25, da Constituição Estadual/SE.

    Com efeito, válido trazer exemplo consubstanciado no voto proferido pelo Ministro sergipano, Carlos Ayres de Britto que, quando da relatoria da Medida Cautela em Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI- cautelar nº 3. 211-9, assim ementou: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. IMPUGNAÇÃO DOS §§ 1º E 2º DO ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 174/2000, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, E DOS §§ 1º, 2º DO ART. 2º E DO ART. 4º DA RESOLUÇÃO Nº 16/2000, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA POTIGUAR. TEXTOS NORMATIVOS QUE DISCIPLINAM A TRANSFERÊNCIA DE SERVIDORES INTEGRANTES DO QUADRO EFETIVO DE PESSOAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA O CARGO DE AUXILIAR TÉCNICO, EXIGINDO-SE, PARA TANTO, APENAS A APRESENTAÇÃO DE REQUERIMENTO DE CADA INTERESSADO. ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO AO INCISO II DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. Avista-se, outrossim, que na fundamentação da retrocitada demanda o julgador expõe o posicionamento sedimentado na Corte Maior sobre a plausibilidade da utilização da via concentrada para rechaçar temas deste jaez, veja-se: 8. De saída, observo que os §§ 1º e 2º do art. 6º da Lei Complementar nº 174, do Estado do Rio Grande do Norte, disciplinam a transferência de servidores integrantes do quadro efetivo de pessoal do Tribunal de Justiça para o cargo de Auxiliar Técnico, exigindo-se,para tanto, apenas a apresentação de requerimento de cada interessado. 9. Pois bem, esse tipo de movimentação funcional caracteriza provimento derivado do cargo de Auxiliar Técnico do Tribunal de Justiça potiguar, porquanto possibilita a investidura em cargo público sem prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. 10.

    A tal respeito, cabe pontuar que, a partir do julgamento da ADI 231, da relatoria do Min. Moreira Alves, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal passou a reconhecer serem inconstitucionais as formas de provimento derivado de cargos públicos, consubstanciadas em ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento". (Original sem grifos). Assim, por serem diversos os cargos, em virtude da novel carreira, os requisitos foram alterados, o que denota afronta à determinação constitucional que estabelece a aprovação em concurso público como requisito inarredável para a legítima investidura em cargos, empregos e funções públicas, os quais, também por expressa previsão constitucional, devem ser acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos traçados em lei. Nesse passo, a Lei Estadual n 67/2001 reveste-se da necessária abstração e generalidade, por reportar-se a destinatários não determinados, mas determináveis, o que não se mostra vedado para o controle concentrado em perspectiva. Por conseguinte, imperativo afastar a preliminar aventada pela Procuradoria Geral de Justiça. Após afastar a prefacial acima, deve-se, pois, conhecer da Ação.

    No mérito, como já indicado, a pretensão deduzida pelo SINDAT sustenta-se em dupla argumentação jurídica, a dizer, alegação de violação ao disposto no art. 25, I e II, da Constituição Estadual, diante de transferência (reenquadramento) de cargo permanente sem a necessidade de concurso público. Para delimitar o objeto da Ação, explicitamente, tem-se as razões invocadas pelo autor: "O principal problema que nasce dessa lei está no reenquadramento realizado pelo art. 66, incisos I, II e III, nos seguintes termos: (...) Art.66. Respeitada a correlação de vencimentos, os ocupantes dos atuais cargos de provimento efetivo de: I - Fiscal de Tributos Estaduais I, do Grupo Ocupacional Fisco, devem ser reenquadrados nos cargos de Auditor Técnico de Tributos - I, da Classe de Nível I, ATT-I, da respectiva Carreira criada por esta Lei Complementar, podendo progredir da Referência "B" até a Referência "H", da Tabela constante do seu Anexo I; II - Fiscal de Tributos Estaduais II, do Grupo Ocupacional Fisco, devem ser reenquadrados nos cargos de Auditor Técnico de Tributos - II, da Classe de Nível II, ATT-II, da respectiva Carreira criada por esta Lei Complementar, podendo progredir da Referência "I" até a Referência "N", da Tabela constante do seu Anexo I; III - Auditor Tributário, do Grupo Ocupacional Fisco, devem ser reenquadrados nos cargos de Auditor Técnico de Tributos - II, da Classe de Nível II, ATT-II, da respectiva Carreira criada por esta Lei Complementar, podendo progredir da Referência "I" até a Referência "N", da Tabela constante do seu Anexo I. Art. 67. A mobilidade dos Auditores Técnicos de Tributos - I resultantes do reenquadramento dos atuais Fiscais de Tributos Estaduais I na Classe de Nível I, ATT-I, da respectiva Carreira, somente ocorre por progressão, entre Referências, até a Referência "H". "Ora, o que se tem, neste caso, é a progressão entre cargos que exigiam nível de escolaridade diversos. Passaram os Fiscais de Tributos Estaduais I, de nível médio, para Auditor Técnico de Tributos I, que é um cargo de carreira de nível superior".

    A seu turno a Procuradoria Geral do Estado/SE, manifestou-se no sentido de afastar a alegada inconstitucionalidade, argumentando no pensar da necessária interpretação sistemática dos dispositivos rebatidos à luz da Constituição. Outrossim, lastreou também com base no Príncípio da Efetividade. A Procuradoria opinou, em parecer da lavra do Promotor de Justiça, Carlos Augusto de Alcântara Machado, pelo não conhecimento da ação e, no mérito, pelo provimento parcial, registrando o seguinte ementário: "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - REENQUADRAMENTO DE SERVIDORES - NORMA DE EFEITO CONCRETO - NÃO CONHECIMENTO DA ADI - MÉRITO: É INCONSTITUCIONAL A REGRA LEGAL QUE PROMOVE TRANSFORMAÇÃO DE CARGOS DE NÍVEL MÉDIO COM OS SEUS OCUPANTES QUANDO O NOVO CARGO CRIADO EXIGE ESCOLARIDADE DE NÍVEL SUPERIOR. PELA PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO". Da leitura dos dispositivos impugnados, infere-se que eles autorizam a transferência de servidores ocupantes de cargo de Fiscal de Tributos Estaduais I, nível médio, para o cargo de Auditor Técnico de Tributos I, nível superior (vide art. 6º da lei 67/2001). E esse tipo de movimentação funcional caracteriza provimento derivado de cargo efetivo, com inobservância, porém, da necessária regra constitucional.

    Tudo na contramão da serena jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de que servem de amostras os seguintes arestos: "Concurso público (CF, art. 37, II): violação de sua exigência - que já não mais se limita à primeira investidura em cargos público - por norma de constituição estadual que admite a transferência de servidor de um para outro dos poderes do Estado."(ADI 1329, Rel. Min. Sepúlveda Pertence) "(...) Conforme sedimentada jurisprudência deste Supremo Tribunal, a vigente ordem constitucional não mais tolera a transferência ou o aproveitamento como formas de investidura que importem no ingresso de cargo ou emprego público sem a devida realização de concurso público de provas ou de provas e títulos (...)" (ADI 2689, Rel. Min. Ellen Gracie)
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não tem transigido com a necessidade de observância, pelo Poder Público, do postulado constitucional do concurso público, eis que a investidura em cargos ou em emprego público -ressalvadas as nomeações para cargos em comissão - não prescinde da prévia aprovação do candidato naquele certame. Precedentes. (...)" (ADI 1254 MC, Rel. Min. Celso de Mello) De modo a evitar dúvidas, cite-se lição de Celso Antônio Bandeira de Mello que assim preleciona sobre o princípio estampado no art. 37, II, da Constituição Federal, (norma constante no art. 25, I e II, da Constituição Estadual/SE) o qual deve "ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administração direta, indireta ou fundacional. De outro lado, propôs-se a impedir tanto o ingresso sem concurso, ressalvadas as exceções previstas na constituição, quando obstar a que o servidor habilitado por concurso para cargo ou emprego de determinada natureza, viesse depois a ser agraciado com cargo ou emprego permanente de outra natureza, pois essa seria uma forma de fraudar a razão de ser do concurso público" (Celso Antônio Bandeira de Mello, op. Cit. P. 193). (Original sem grifos).

    Não se mostra ociosa explicitar última jurisprudência que engloba todo raciocínio: "transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas traduzem, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso publico de provas ou de provas e títulos, formas inconstitucionais de provimento no Serviço Público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Insuficiência, para esse efeito, da mera prova de títulos e da realização de concurso interno. Ofensa ao princípio da isonomia" (RT- 711, págs.235/243). Não se olvida acerca da possibilidade do dito aproveitamento de ocupantes de cargos extintos nos recém-criados, contudo infere-se imperativa identidade entre os cargos, bem como da compatibilidade das funções, remuneração e, frise-se requisitos exigidos em concurso, consoante fundamentação esposada pela hoje Presidente do STF, Min. Ellen Gracie, quando da relatoria da ADI 2.713.

    O parágrafo pretérito fora citado para, seguindo parecer da Procuradoria Geral de Justiça, reconhecer que os incisos II e III, do art. 66, da lei em comento, não destoam da legislação pretérita, porquanto enquadrados nos limites ali estabelecidos sobre a matéria. Em síntese, da atenta leitura dos autos constata-se com firmeza a criação de novo cargo sem a prévia aprovação em concurso público. Por tudo acima fundamentado, voto pela procedência em parte do pedido e, conseqüentemente, pela declaração de inconstitucionalidade do inciso I do art. 66, e do art. 67, todos da Lei Complementar nº 67, de 18 de dezembro de 2001, do Estado de Sergipe.